El Tribunal Supremo ha fallado que cabe discriminar al empleado temporal en su despido frente al fijo. Así lo ha establecido en una sentencia, a la que ha tenido acceso EXPANSIÓN, en la que estipula que es legal que una subcontrata haga un ERE para los empleados fijos, que cobrarán 20 días, y plantee despidos individuales a razón de 12 días para los temporales. Es la primera vez que el Supremo se pronuncia sobre este asunto, en una sentencia del Pleno que augura que no será pacífico, ya que cuenta con siete votos a favor y cinco votos en contra.
El caso afecta a una subcontrata que hacía servicios de contact center para un banco. Cuando la entidad rescindió el servicio, la subcontrata se vio abocada a despedir a los trabajadores que lo realizaban. Unos eran fijos, y otros, temporales. Los sindicatos impugnaron el ERE en el que sólo se incluyó a los fijos y alegaron que no se podía discriminar en el despido a trabajadores que realizaban el mismo trabajo.
Esta sentencia es la primera que dicta el Supremo desde que el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) cambiara su doctrina en junio de 2018 y dijera que cabe la discriminación entre el despido con causa del fijo y del temporal. En dos sentencias, el Tribunal de la UE corrigió su criterio anterior, de septiembre de 2016, en el que fijó que no cabía discriminar a los temporales, lo que ocasionó un terremoto en el mercado laboral español. En septiembre de 2017, el Supremo preguntó al TJUE al respecto, pero en un caso que afectaba a la Administración, no a una empresa privada.
Como la votación de la Sala de los Social del Supremo ha sido ajustada, los juristas a los que ha consultado este diario vaticinan que el asunto no será pacífico. El voto particular considera que no puede haber distintos despidos por ser la misma causa extintiva.
Las subcontratas, además, están siendo cuestionadas por el Gobierno, que contempla acabar con la discriminación salarial que sufren en sus planes de reversión de la reforma laboral del PP. El presidente, Pedro Sánchez, anunció en TVE que la derogación de la reforma será uno de sus primeros planes si vuelve al Ejecutivo tras el 28 de abril.
En esta sentencia, el Supremo establece que “el despido por causa organizativa o económica y el final de un contrato temporal por la causa que la justifica son magnitudes desenvueltas en un “contexto sensiblemente diferente”; en el segundo caso opera un “término” conocido desde la celebración del contrato, y en el primero hay “advenimiento de circunstancias”.
Aunque se había planteado en el recurso la ilegalidad de la contratación por obra o servicio determinado, vigente hasta la reforma laboral de 2010, la Sala no se ha pronunciado sobre lo fraudulento de dichos contratos, lo que sí hizo en sus anteriores sentencias de julio de 2018. Sí considera que el que se realice la actividad de contact center de una entidad bancaria, con los equipos informáticos suministrados por el cliente, no determina la existencia de cesión ilegal de trabajadores, pues lo importante es quién ejerce el papel de empresario.
Según Tomás Gómez Álvarez, socio de Abdón Pedrajas y letrado de la empresa que procedió al ERE impugnado, “el Supremo ha cerrado el debate jurídico respecto a si existía trato discriminatorio entre trabajadores temporales e indefinidos a la hora de extinguir sus contratos, cuando la causa extintiva es la misma decisión de un cliente. Esperemos, no obstante que lo reñido de la votación no deje la puerta abierta a ninguna rectificación posterior”.
Gómez Álvarez ve “muy positivo que se haya interpretado razonablemente la inexistencia de cesión ilegal en el sector de contact center, cuando, por la propia naturaleza de la actividad, es indispensable acceder a los sistemas informáticos del cliente”, remacha.
Se trata de la primera sentencia del Supremo que analiza este asunto controvertido en un caso que afecta a la empresa privada.
Fuente: Expansion.com (5/3/19) Pixabay.com
